二手房买卖已设立抵押权的房屋,是否必定能过户?

李女士最近遇到一件烦心事，好不容易看中了一套房，房子因为还在按揭中，业主将房子抵押给了银行。李女士与房东签了房屋买卖合同后，将定金及大部分房款先行支付给业主办理银行解押手续。业主却将上述款项挪作他用，未在合同约定的日期办理解押手续，房子也就迟迟无法过户到李女士名下。李女士遂向我们咨询，欲起诉业主协助过户。

李女士的遭遇并非个例。二手房交易市场中，有大量房产处于抵押状态，通常情况下，抵押权人为银行。按照现行的产权登记手续，交易房产需完成解押后，才能进行过户。现实操作中，买卖双方往往先签订房屋买卖合同，再由出卖人完成解押。那么，问题就来了，如果出卖人未按合同约定履行解押义务，该房屋买卖合同是否能继续履行？诉争房产是否能进行过户？买受人应该如何维护自己的权益？

房屋买卖合同是否能继续履行，诉争房产是否能进行过户的关键点，在于是否存在履行的障碍。根据《合同法》排名前列百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”故，房子存在抵押，在法律上或者事实上都不能过户。换而言之，只要买受人扫除了履行障碍，人民法院是可以判决继续履行合同、办理房产过户的。

房屋抵押权存续期间，在房屋未解押的情况下，按照现行的产权登记手续，房屋的产权是不能办理过户登记的。若出卖人未按照合同约定履行解押手续，买受人实际无法办理房屋所有权转移登记手续，即房屋无法过户，合同构成履行不能，买受人有权解除合同，并要求出卖人承担相应的违约责任。

如果买受人要求继续履行合同，法院应当向买受人释明，并询问买受人是否同意代为清偿债务消灭抵押权。如果买受人拒绝代为清偿债务消灭抵押权而要求继续履行合同，买受人请求出卖人协助过户，不能得到支持。若买受人同意代为清偿债务消灭抵押权情况下，买受人要求出卖人协助办理房屋所有权转移登记手续的请求则可以得到支持的。

综上，主流的观点认为：抵押人未经抵押权人同意转让抵押房屋的，房屋买卖合同依然合法有效，但在该房屋上负担的抵押权尚未消灭之前，除非买受人同意并能够代为清偿债务消灭抵押权，否则其请求办理过户手续或者房屋产权证明的，法院将不予支持。此时，买受人仅可请求法院解除房屋买卖合同，并要求出卖人赔偿相应损失及违约金。

李女士该如何处理此事？

当买受人依照房屋买卖合同履行义务，出卖人未履行解押义务导致房产无法过户时，买受人请求代为清偿债务消灭房屋抵押权，并请求出卖人协助过户，法院通常会支持买受人的请求。买受人支出的代为清偿债务的费用，可以抵扣其尚未支付的房款。超出部分，可向出卖人进行追偿。回到李女士的故事，业主已无法进行解押，李女士若想继续履行该合同取得房屋所有权，可向法院提起诉讼，请求业主继续履行合同并协助李女士完成过户手续，同时请求由李女士代房东向抵押权人即银行清偿债务。如果李女士拒绝代业主向银行清偿债务，则该房屋无法解押，也无法进行过户。

相关案例

【案件来源】

一审：广州市白云区人民法院，（2010）云法民四初字第1459号民事判决书（2011年1月6日）

二审：广州市中级人民法院，（2011）穗中法民五终字第1805号民事判决书（2011年7月4日）

【案情简介】

上诉人（一审被告）：徐X。

上诉人（一审被告）：牛XX。

被上诉人（一审原告）：张XX。

原审第三人：某房地产代理有限公司。

原审第三人：某银行股份有限公司白云支行。

广州市白云区人民法院经审理查明：被告徐X和被告牛XX于1992年9月28日登记结婚，现为夫妻关系。广州市白云区九石岭路的涉案房屋于2006年2月14日登记于徐X名下。2005年12月2日，徐X与第三人某银行股份有限公司白云支行（以下简称某银行）签订《楼宇按揭合同》，约定由徐X将涉案房屋抵押给某银行借款600000元等。双方办理了抵押登记手续。2010年7月23日，原告张XX（买方）与被告徐X（卖方）、第三人某房地产代理有限公司（经纪方，以下简称中介公司）签订《房屋买卖合同》，约定：买卖物业地址位于广州市白云区九石岭路，建筑面积199.33平方米；卖方持有该物业之房产权属证明，并保证对该物业拥有完整的处分权，且物业在交易时没有产权争议，没有被查封、没有被冻结，如果有抵押权人，卖方保证通过赎楼涂销抵押或转按等合法手续与买方办理过户手续，因卖方的原因，造成该物业不能办理产权过户登记或发生债权债务的，由卖方承担全部违约责任并赔偿由此而给买方及经纪方造成的全部损失；买卖双方同意该物业的成交价为1700000元；卖方收齐房款同时将该物业及钥匙交给买方装修、使用；付款方式为一次性付款。2010年7月30日前买方向卖方支付首期房款（不含定金）500000元，约十个工作日后（即交税过户当天），买方须一次性付给卖方购房余款1200000元等。同年8月2日，张XX向徐X支付了首期房款500000元。

后因房价上涨，徐X不想继续交易，拒绝办理赎契与抵押登记涂销手续。原告张XX遂以徐X违约为由起诉要求：1、《房屋买卖合同》有效；2、徐X协助办理广州市白云区九石岭路321号1201房的过户手续；3、徐X赔偿损失5994元。经法院释明，张XX同意向某银行代位清偿徐X拖欠的抵押贷款。

【广州市白云区人民法院认为】：证人李XX与被告徐X有利害关系，其证言不可信。张XX在本次房屋交易中是善意的，其与徐X签订的《房屋买卖合同》是当事人的真实意思表示，合法有效，对此予以确认。根据《中华人民共和国物权法》排名前列百九十一条第二款的规定，因抵押而产生的债务被清偿后，抵押的房屋就不存在转让的限制，现张XX明确表示愿意替徐X清偿涉案房屋的抵押贷款，故张XX要求代位清偿涉案房屋的抵押贷款和涂销抵押登记，并由徐X协助办理过户手续的请求合理合法，予以支持。上述清偿的贷款及费用数额应在未支付的房款余款中扣除，剩余房款徐X可另案起诉张XX予以清付。至于张XX要求徐X赔偿5994元的请求，因缺乏事实和法律依据，不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、张XX与徐X于2010年7月23日签订的《房屋买卖合同》有效；二、在本判决生效之日起五日内，张XX直接向某银行清偿涉案房屋尚欠的抵押贷款本金279161.69元（暂计至2011年1月4日）及相关提前还贷的费用；三、在张XX清偿上述判决第二项的本金和费用后的五日内，某银行和徐X协助张XX办理涉案房屋的抵押登记涂销手续；四、在涉案房屋的抵押登记涂销手续办妥后五日内，徐X协助张XX办理涉案房屋过户至张XX名下的登记手续；五、驳回张XX的其他诉讼请求。

一审宣判后，徐X和牛XX不服，向广州市中级人民法院提起上诉。

【广州市中级人民法院认为】：上诉人主张徐X与张XX签订合同时，徐X与李XX均已告知张XX合同需牛XX签字才生效，提供的证据为其本人陈述及证人李XX的证人证言。依据《较高法院关于民事诉讼的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”上诉人提供的证据仅为徐X本人陈述及李XX的证言，李XX是本案合同中介方经办人，与上诉人有利害关系，依照上述《规定》第六十九条第（二）项规定，单凭其证言不足以认定上诉人主张的事实，对上诉人的上述主张依法不予支持。依照《合同法》规定，依法成立的合同，自成立时生效，故本案所涉《房屋买卖合同》应为有效。原审依据该合同内容，并结合考虑保护第三人某银行的权利作出的判决合理合法，予以维持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》排名前列百五十三条排名前列款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

相关法条

1.《较高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第115条规定：“抵押物如由抵押人自己占有并负责保管，在抵押期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人，其行为无效”。

2.《中华人民共和国担保法》第49条对上述规定作了一定的改变：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效”,《担保法》虽然对抵押人行使处分权有一定的限制，但是允许满足特定条件时，抵押人将抵押物所有权让与第三人。

3.《较高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第67条规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任”，依据该规定，受让人可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。

4.《中华人民共和国物权法》第191条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”。

5.北京市高级人民法院关于印发《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》的通知（2010年12月22日，京高法发〔2010〕458号）第8条规定，房屋抵押权存续期间，出卖人（抵押人）未经抵押权人同意转让抵押房屋的，不影响房屋买卖合同的效力。

出卖人在合同约定的履行期限届满时仍未履行消灭抵押权的义务，致使买受人无法办理房屋所有权转移登记，买受人请求解除合同，并要求出卖人承担相应违约责任的，应予支持；买受人要求继续履行合同，办理房屋所有权转移登记，经法院释明后仍坚持不变更的，对其诉讼请求，不予支持，但买受人同意并能够代为清偿债务消灭抵押权的除外。

6.《2015年全国民事审判工作会议纪要》第25条规定，物权法排名前列百九十一条第二款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由，请求确认转让合同无效的，一般不予支持。受让人因抵押登记未涂销无法办理物权转移登记而请求解除合同的，可予以支持；受让人要求转让人承担相应民事责任的，应当综合考虑当事人过错程度等因素进行处理。

7.广东省高级人民法院印发《关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》的通知（2017年9月12日，粤高法〔2017〕191号）第20条规定，合同项下房屋设定的抵押权未消灭,买受人请求出卖人依照房屋买卖合同的约定办理房屋所有权转移登记的,人民法院可以向其释明变更诉讼请求为代为清偿债务消灭抵押权后办理房屋所有权转移登记或者解除合同、赔偿损失。